Imunidade do ITBI: o que decidiu o STF sobre a integralização de imóveis ao capital social

Imunidade de ITBI na integralização de bens e direitos ao capital social, condicionada ou incondicionada à atividade preponderante da empresa?

I. Contextualização da controvérsia

A Constituição Federal, em seu art. 156, § 2º, I, estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de imóveis aportados ao capital social de pessoa jurídica, nem sobre a transmissão de imóveis decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a imobiliária.

A redação dessa norma gerou dúvidas quanto (i) à aplicação da imunidade às empresas cuja atividade preponderante é a imobiliária e (ii) se a operação imune tem um limite de valor.

O STF analisou o assunto nos Temas nº 796 e 1.348, mas ainda há pontos pendentes de decisão.

II. Tese firmada no Tema nº 796/STF

Em 2020, o STF analisou situação em que o sócio transferiu imóvel à pessoa jurídica, desdobrando o seu valor: parte dele foi destinada à integralização ao capital social (com emissão das quotas em valor correspondente) e parte à reserva de capital.

O tribunal decidiu que a imunidade alcançava o valor do bem destinado à integralização ao capital social, mas não alcançava o valor dos bens destinados a outras contas, tais como a reserva de capital.

Nesse contexto, o STF decidiu que a imunidade não alcança o valor que exceder o capital social a ser integralizado.

Não foi o objeto central do julgamento a análise da imunidade nas transferências de imóveis para pessoas jurídicas dedicadas à atividade imobiliária. Ainda assim, o Relator Min. Alexandre de Moraes afirmou que, no seu entendimento, não seria imune a transmissão de imóveis para essas pessoas jurídicas em razão das operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

III. Tese firmada no Tema nº 1.348/STF

Com o objetivo de pacificar a controvérsia, o STF decidiu analisar o “alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis“, o que originou o Tema nº 1.348 (RE 1.495.108/SP).

A decisão foi favorável aos contribuintes. Concluiu-se que o dispositivo constitucional contempla duas hipóteses de imunidade na transmissão de imóveis para pessoa jurídica:

• (i) na decorrente da integralização de capital: a imunidade é incondicionada, não importando a atividade da sociedade que recebeu o imóvel; e
• (ii) na decorrente de operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica: a imunidade não se aplica quando a sociedade tiver atividade preponderantemente imobiliária (mais de 50% das receitas).

A decisão ainda não transitou em julgado (tornou-se definitiva), mas há uma expectativa de que eventual recurso dos Municípios não seja acolhido.

IV. A controvérsia pendente de julgamento

Embora o Tema nº 1.348/STF tenha esclarecido alguns pontos relacionados à imunidade das sociedades que exercem atividade imobiliária, ele não encerrou uma discussão muito relevante e atual.

Os Municípios têm reconhecido uma “imunidade parcial”. Não cobram o ITBI sobre o valor utilizado na integralização do imóvel ao capital social, mas cobram sobre a diferença entre esse valor e o valor de mercado. Exemplo:

Valor de mercado (atribuído pelo Município) – Valor atribuído na integralização do capital social = Valor sobre o qual exigem o ITBI

O voto do Relator Ministro Edson Fachin retoma o que foi firmado no Tema nº 796, no sentido de que a imunidade é incondicionada na transferência de imóvel para integralização ao capital social. Contudo, não afirma de forma clara se os Municípios podem (ou não) exigir o ITBI sobre a diferença entre o valor de mercado atribuído/apurado pelo Município e o valor da integralização.

Portanto, essa questão ainda aguarda entendimento consolidado. Por isso, nos casos em que houve lançamento de ITBI sobre a diferença entre o valor apurado pelo Município e o valor atribuído pelo contribuinte, recomendamos avaliar o ajuizamento de demanda judicial para afastar a exigência do imposto sobre o excedente.