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Um contrato é assinado hoje. O preço está definido, as margens foram calculadas e as condições comerciais parecem adequadas.
Mas esse mesmo contrato pode permanecer em vigor por três, cinco ou dez anos.
Nesse período, custos de insumos podem aumentar de forma extraordinária, o câmbio pode sofrer oscilações relevantes, mudanças regulatórias podem alterar custos e a própria Reforma Tributária pode modificar a carga econômica considerada na formação do preço.
O contrato continua válido e as obrigações permanecem exigíveis. Mas a operação pode deixar de fazer sentido nas condições inicialmente negociadas.
É justamente nesse cenário que a Cláusula de Hardship ganha importância.
Ela permite que as partes estabeleçam previamente como lidar com mudanças extraordinárias capazes de afetar de forma relevante o equilíbrio econômico do contrato.
Hardship não é força maior
A força maior está normalmente relacionada a eventos que impedem ou dificultam o cumprimento de determinada obrigação, podendo afastar a responsabilidade da parte pelo inadimplemento.
A hardship parte de uma situação diferente: cumprir ainda é possível, mas as condições econômicas do contrato mudaram de forma relevante.
Imagine um contrato de fornecimento celebrado com base em determinado custo de matéria-prima. Se esse custo aumenta de forma extraordinária, o fornecedor pode continuar entregando, mas talvez passe a executar o contrato com prejuízo.
A finalidade da hardship não é simplesmente liberar a parte de sua obrigação.
É criar um procedimento para avaliar o impacto da mudança e, quando preenchidos os requisitos previstos no contrato, renegociar suas condições para preservar a relação. Em síntese:
Por que não depender apenas da lei?
O Código Civil prevê mecanismos de revisão e resolução contratual em situações excepcionais de desequilíbrio superveniente.
Isso, porém, não significa que qualquer aumento de custo, redução de margem ou alteração econômica autorize automaticamente a revisão do contrato.
Nas relações empresariais, oscilações ordinárias de mercado integram o risco da atividade, e o próprio Código Civil prestigia a alocação de riscos definida pelas partes e a excepcionalidade da revisão contratual.
Por isso, existe uma diferença importante entre tentar discutir judicialmente um desequilíbrio depois que ele ocorreu e ter um contrato que já defina como esse desequilíbrio será tratado.
Uma cláusula de hardship bem estruturada permite definir previamente:
- quais eventos podem gerar revisão;
- qual impacto econômico será considerado relevante;
- como esse impacto deverá ser comprovado;
- como ocorrerá a renegociação; e
- o que acontecerá se as partes não chegarem a um acordo.
Quanto mais claros forem esses critérios, menor será o espaço para conflito.
E o que a Reforma Tributária tem a ver com isso?
Muito.
A transição para o IBS e a CBS cria um cenário especialmente relevante para contratos de médio e longo prazo.
Empresas que celebram hoje contratos com duração de cinco ou dez anos estarão contratando durante uma profunda transformação do sistema tributário brasileiro.
A Reforma Tributária já é conhecida e, portanto, não deve ser tratada simplesmente como um acontecimento imprevisível.
O que ainda pode ser incerto é o impacto econômico concreto da transição sobre cada operação.
Alíquotas, regras de creditamento, benefícios fiscais, regimes específicos e formas de recolhimento podem alterar a carga econômica considerada quando o preço foi originalmente formado.
Por isso, a pergunta relevante para os novos contratos não é apenas:
“A Reforma Tributária permite rever o contrato?” Mas sim:
Se o contrato não responder a essa pergunta hoje, as partes terão de respondê-la quando o problema já existir.
Alteração de alíquota não significa, necessariamente, aumento equivalente do preço
Esse cuidado é especialmente importante na Reforma Tributária.
Uma cláusula contratual não deveria prever que qualquer aumento de alíquota será automaticamente repassado ao comprador.
O impacto deve ser analisado de forma econômica.
Com a substituição de tributos atuais pelo IBS e pela CBS, também poderão ocorrer alterações no aproveitamento de créditos, na cumulatividade e em outros componentes da carga tributária.
Por isso, a análise deve considerar o impacto tributário líquido da mudança, e não apenas uma nova alíquota nominal.
O objetivo de uma cláusula bem estruturada não é criar uma autorização automática para aumento de preço. É preservar a equação econômica que justificou a contratação.
O que uma boa cláusula de hardship deve prever?
Não existe uma redação única aplicável a todos os contratos.
Uma previsão genérica de que “as partes renegociarão o contrato em caso de alteração relevante das condições econômicas” pode ser insuficiente.
Uma cláusula mais eficiente deve definir, conforme a realidade da operação:
- os eventos que podem acioná-la;
- um critério mínimo de materialidade;
- a metodologia de cálculo do impacto;
- a documentação necessária;
- o prazo e o procedimento de renegociação;
- as regras aplicáveis durante a negociação; e
- a solução para eventual impasse.
Esses elementos transformam a hardship de uma declaração genérica de intenção em um verdadeiro mecanismo de gestão de riscos contratuais.
A proteção precisa ser apenas do vendedor?
Não.
Dependendo da estrutura do negócio, a cláusula pode ser bilateral.
Se uma mudança extraordinária aumentar de forma comprovada o custo suportado pelo fornecedor, poderá existir fundamento para revisão do preço.
Mas, se a mesma mudança reduzir significativamente essa carga ou gerar benefício econômico diretamente relacionado à operação, o comprador também poderá ter direito à revisão.
Essa lógica reforça o objetivo central da hardship: preservar o equilíbrio contratual, e não simplesmente transferir riscos de uma parte para outra.
Naturalmente, a distribuição desses riscos pode variar conforme o contrato, o poder de negociação das partes e a capacidade de cada uma administrar determinado evento.
O importante é que essa alocação seja consciente e expressamente tratada.
Contratos antigos também merecem atenção
A preocupação não deve se limitar aos novos contratos.
Empresas com contratos de fornecimento, compra e venda, prestação continuada, construção, logística, locação empresarial ou outras relações de longo prazo deveriam avaliar se seus instrumentos atuais estão preparados para mudanças econômicas relevantes e para os efeitos da Reforma Tributária.
Algumas perguntas ajudam nessa revisão:
- Os tributos estão incluídos no preço?
- Há previsão para criação, extinção ou alteração de tributos?
- O contrato considera aumento e redução da carga econômica?
- Existe mecanismo de revisão do preço?
- A cláusula de hardship é suficientemente objetiva?
- As regras de hardship, reajuste, força maior e tributos são coerentes entre si?
- O contrato permanecerá vigente durante a transição para o IBS e a CBS?
Em alguns casos, nenhuma mudança será necessária.
Em outros, pode ser recomendável revisar o modelo contratual ou celebrar um aditivo antes que o impacto econômico aconteça.
Contratos não precisam prever o futuro. Precisam saber lidar com ele.
Nenhum contrato é capaz de antecipar todas as mudanças econômicas que poderão ocorrer durante sua vigência.
Mas um contrato bem estruturado deve identificar os principais riscos, definir quem os assume e estabelecer mecanismos para lidar com situações capazes de alterar significativamente a relação.
A hardship cumpre justamente essa função.
No atual cenário de transformação econômica e tributária, revisar contratos apenas quando surge um conflito pode significar agir tarde demais.
A Reforma Tributária oferece uma oportunidade para que as empresas revisem não apenas suas cláusulas tributárias, mas também a própria arquitetura dos contratos de médio e longo prazo.
Mais importante do que verificar se o contrato possui uma cláusula de hardship é avaliar se ela realmente funcionaria quando necessária.
A equipe do GNL Advogados está à disposição para apoiar empresas na revisão de contratos e modelos contratuais, na avaliação dos impactos da Reforma Tributária e na construção de mecanismos de alocação de riscos e reequilíbrio adequados à realidade de cada operação.
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